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涉外案件的准据法

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第1种观点: 我国没有单行的调整涉外刑事诉讼程序的立法,现行刑事诉讼法典基本上属于第二种立法例,而最高人民的司法解释则采第三种立法例。我国刑事诉讼法典对于涉外刑事诉讼程序,仅在第16条和第17条作了原则性规定,第20条做了管辖的相关规定,缺乏全面具体的规定。司法实践中处理涉外刑事案件,除根据刑法、刑事诉讼法外,主要依据一些行规、司法解释和性文件,包括:1.1986年9月5日全国常委会通过的《中华人民共和国外交与豁免条例》;2.1987年6月23日全国常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》。这些国际公约及相关条款有:《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第2款;《1970年海牙公约》第4条第2款、第7条;《1971年蒙特利尔公约》第5条第2款、第7条;《反对劫持人质国际公约》第5条第2款、第第1款。《核材料实体保护公约》第第2款;3.1981年6月19日、外交部、最高人民、最高人民《关于处理会见在押外国籍案犯以及外国藉案犯与外界通信问题的通知》;4.1987年8月27日外交部、最高人民、最高人民、、部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》;5.1998年6月29日《最高人民关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》;6.1998年12月16日《人民刑事诉讼规则》等。随着法治建设的深化,针对日益明显得犯罪国际化趋势,整合、规范涉外刑事诉讼程序方面的立法显得日益迫切。一、拒不执行判决、裁定罪的演变历程(一)拒不执行判决、裁定罪(以下简称拒不执行判决、裁定罪)规定于刑法妨害社会管理秩序罪一章中。1979年刑法将拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪规定在同一条文中,1993年最高人民印发《关于刑事自诉案件审查立案的规定》的通知,第三条规定:“刑法第一百五十七条中抗拒执行判决、裁定案由人民直接立案审理”,直到2013年《最高人民关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》将该规定废止。(二)1997年刑法将拒不执行判决、裁定罪进行单独规定,1998年最高人民、最高人民、、部、司法部、全国常委会法工委关于《中华人民共和国刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四条第二款明确规定拒不执行判决、裁定罪为公诉案件,但是,现今该解释已经被2012年最高人民、最高人民、、部、司法部、全国常委会法制工作委员会关于《实施刑事诉讼法若干问题的规定》所废止。(三)2015年刑法修正案九对拒不执行判决、裁定罪进行了修正,即现行的《中华人民共和国刑法》第三百一十三“,对人民的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”,既提高了本罪的法定刑,又将单位新增为本罪的犯罪主体。此后,全以立法解释、联合通知的形式,对拒不执行判决、裁定罪的法律适用予以解释。由此可以知道,关于民事主体来说,在判定自己的权益现已受到了危害之后,并不能立即起诉,还需要经过合法的途径,搜集对方的确现已施行了犯罪行为的证据。

第2种观点: 由于各国法律对离婚条件和离婚方式规定的差异,这就必然引起或产生法律冲突。因为离婚的形式主要涉及程序问题,对离婚的形式要件的法律冲突,各国一般都规定适用地法;而对离婚的实质要件的法律选择,各国通常采取以下冲突规则:(一)依据地法这个原则最早是由A提出的,目前得到了许多国家的采用,包括XX法系国家、中国、瑞典、丹麦、挪威等。采用的理由主要是离婚直接涉及地国的公共秩序、善良风俗、宗教观念和伦理道德等,因此国不能适用与本国规定不一致的外国法。但是,单纯适用地法可能导致“挑选”的情况,而且如果违反当事人本国法律,可能得不到其本国或住所地国的承认。(二)依据当事人本国法法国、德国、匈牙利、前捷克斯洛伐克、XX、XX本等对于离婚主要适用当事人属人法。因为它们认为,离婚关系到身份问题,而且如果结婚适用属人法,那么离婚也应该适用属人法。一般而言,适用双方当事人共同属人法,但是在当事人属人法不一致的情况下,各国做法不一样。希腊、埃及等国家适用丈夫本国法,但是在男女平等的国家,目前有的适用夫妻各自的本国法(如1982年《南斯拉夫法律冲突法》),有的适用夫妻共同住所地法(法国、波兰),有的适用地法(捷克斯洛伐克)。而1979年匈牙利的国际私法对此规定了很多的选择,其第40条规定离婚适用当事人共同属人法,如果不同,就依最后共同属人法;在无最后共同属人法时,如一方为匈牙利公民,就依匈牙利法,否则依夫妻最后共同住所地法。如果发起夫妻从未有过共同住所,则适用或其他机构所在地法。依据当事人本国法,仍然不能避免"跛脚婚姻"的出现。(三)重叠适用地法和当事人本国法为了避免“跛脚婚姻”,有的国家在离婚的条件上重叠适用地法和当事人本国法。比如,《日本法例》第16条规定:"离婚依其原因事实发生时丈夫本国法,但其原因事实除非依日本法律也认为是离婚原因的,不得为离婚宣告。"1902年的《关于承认离婚和别居的海牙公约》也采用了这种方式。该公约第2条规定:"离婚之请求,非依夫妻的本国法及地法均有离婚理由的,不得为之。"重叠适用的制度可以当事人的离婚,不符合国际私法发展潮流,因此采用的国家不多。(四)适用利于离婚的法律。

第3种观点: 法律分析:刑法具有公法属性,在一定程度上体现国家主权,因而对于涉外刑事案件适用属地管辖原则,只要犯罪发生在我国境内即可适用我国刑法和刑事诉讼制度。根据相关法律以及最高人民和最高人民的规定,涉外案件按照我国法律办理,有国际约定的按照国际约定,但声明保留的除外。外国犯罪嫌疑人享有我国刑诉法规定的一切权利和义务。一、刑法空间效力的适用原则有哪些刑法空间效力的适用原则如下:1、属地原则,即对我国领域的犯罪有管辖权;2、属人原则,即对我国公民在国内外的犯罪有管辖权;3、保护原则,即对侵害我国和公民利益的犯罪行为有管辖权;4、普通管辖原则,即对我国承担的国际义务范围内的犯罪行为有管辖权。《中华人民共和国刑法》第六条,凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。二、离婚如何申请对方国外财产对于说一方在国外的财产无法查清的情况,可以向申请查明,可以根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,请求外国当地代为调查国外当事人的财产状况。涉外离婚涉及的财产分割的问题分清夫妻共同财产是必然的,但涉外婚姻有一方的是在国外的,所以区分起来存在一定的难度。涉外离婚财产的分割方式建议可以采取如下方式解决:(一)双方协议分割;(二)双方协议不成的,可以起诉到。因不动产提起的诉讼由不动产所在地的管辖,适用不动产所在地的法律。一方向中国提起离婚财产诉讼的,在中国受理该案件时,双方的涉外离婚财产分割案件应当适用中国法律的规定。一般会根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。依据我国法律的相关规定,我国受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的财产分割,适用我国法律。而因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地管辖。双方夫妻共同财产有一幢位于国外的房屋属于不动产,所以该房产的处理应适用国外的法律,而我国不能对上述的财产进行处理。因此,只能对夫妻财产中属于中国的部分进行分割,当事人可以在当地提起民事诉讼,或者将房产变卖折现后再归国以中国法律进行分割。房产证上有名字一方,如果不承认另一方购房时出过资,认为房屋属于其婚前个人财产,不作分割。在不能证实自己有出资且不是赠与给一方的前提下,另一方的权益是无力保护的。也就是说,即使另一方出了钱,但不能证明出资行为,也无法判决一方给予适当补偿。法律依据:《关于处理涉外案件若干问题的规定》:涉外案件应依照我国法律规定办理,以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法及其某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的有关规定。最高人民《解释》第317条:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。

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